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建筑领域“挂靠”的认定及最高院的司法解释(二)

2010-07-06 12:19:29 作者: 来源:华律网 我要评论0

第一幕墙网 】 念、特点、法律规定及情形

    1、工程挂靠的概念

    对挂靠这一词,我们国家至今没有法律上明确的规定,但它仍应该是一个法律术语,并在司法解释和一些地方规章中使用。所谓“企业挂靠经营”,是指允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外从事经营活动的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠人;相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。之所以出现这种企业经营方式,主要在于双方各有所需,挂靠人可以利用被挂靠企业的信誉、信用或经营资格谋求更多的订约机会;作为出借企业名义的对价,被挂靠人往往会从挂靠人的经营活动中取得一定利益,或是收取固定的管理费用,或是按照一定的比例提取利润。推及到工程挂靠的概念,“工程挂靠”主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人,以某个具备资质条件的企业名义去承接施工任务(并向该资质施工企业交纳相应“管理费”)的行为。出借公司名义的建筑施工企业为被挂靠人,没有相应资质的单位或个人为挂靠人。

    2、工程挂靠的特征

因我国法律对挂靠没有明确的规定,故要了解工程挂靠,就必须从其表现出的客观事实来分析其法律特征,该特征主要表现在以下方面:

    (1)挂靠人没有建设活动资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接了工程,其主体资格存在缺陷。资质是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一,它不仅代表建筑企业承接工程的级别,也代表该企业承担民事责任的能力。因此法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程,于是,这部分民事主体在利益的趋使之下,通过采用利用他人名义承接工程的方式来规避法律,达到谋利的目的。

    (2)被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级,其主体资格合法,但缺乏承揽该工程项目的实际能力。因此形成了挂靠人与被挂靠人之间的“需求”,双方为谋取各自的利益而共同规避法律、违反法律法规的禁止性规定。

    (3)挂靠人须向被挂靠人上交一定数额的费用。上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。而有资质的这些建筑企业并没有象双方约定的条款一样履行任何所谓管理义务,它所做的只是配合对方承接工程,而不承担任何工

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